O
ICMS e os serviços de comunicação
Welson
Lassali
23/07/2007
23/07/2007
Com
a edição do Convênio
ICMS nº 72, publicado
no Diário Oficial da
União em 7 de agosto
de 2006, tal como alterado
pelos Convênios nº
79, 98 e 125, de 2006,
o Conselho Nacional
de Política Fazendária
(Confaz) autorizou a
maioria dos Estados
a conceder remissão
parcial de ICMS incidente
sobre as prestações
de serviços de comunicação,
seguindo as alíquotas
e condições previstas
naquele normativo.
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Em
São Paulo, a implementação
de tal benefício se
deu por meio do Decreto
n° 51.754, de 2007,
que autorizou a satisfação
de dívidas de ICMS
de prestadores de serviço
de comunicação, com
redução de 50% do
valor dos juros e 90%
da multa punitiva, desde
que incorridas até
31 de dezembro de 2005,
sendo que o débito
poderia ser pago integralmente
até o risível prazo
de 30 de abril de 2007
- 16 dias após a publicação
do decreto - ou parcelado.
Outros Estados já haviam
tomado a iniciativa
e editado normas para
regulamentar a concessão
deste benefício, cada
qual prevendo prazos
e algumas condições
específicas, dos quais
podemos mencionar o
Rio de Janeiro (por
meio do Decreto nº
40.252, de 30 de outubro
de 2006, o Rio Grande
do Sul (pelo Decreto
nº 4.652, de 19 de
setembro de 2006) e
o Mato Grosso do Sul
(com o Decreto nº 12.137/,
de 14 de agosto de 2006).
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Entretanto,
o que aparenta ser uma
benesse para os contribuintes
na realidade é uma
armadilha lastimável
preparada pelos órgãos
arrecadatórios. Mais
uma vez o Confaz - e
as secretarias estaduais,
ato contínuo - tenta
extrapolar suas estritas
competências constitucionais
e legais definindo como
serviços de telecomunicações
todos aqueles "serviços
de valor adicionado,
serviços de meios de
telecomunicação, contratação
de porta, utilização
de segmento espacial
satelital, disponibilização
de equipamentos ou de
componentes que sirvam
de meio necessário
para a prestação de
serviços de transmissão
de dados, voz, imagem
e internet, independentemente
da denominação que
lhes seja dada, realizadas
até a data do termo
inicial de vigência
deste convênio".
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Segundo
o artigo 155, inciso
II da Constituição
Federal e o artigo 2º,
inciso III da Lei
Complementar nº 87,
de 1996, cabe aos
Estados e ao
Distrito Federal
tributar toda a
prestação onerosa
de serviços de
comunicação. Desta
forma, o serviço
que não for
prestado
onerosamente e que não
for considerado pela
legislação
pertinente como
serviço de comunicação
não pode sofrer a
incidência de ICMS,
em respeito ao princípio
da estrita
legalidade tributária.
A prestação de
serviços de valor
adicionado e a
contratação de
aluguel de banda
satelital são
atividades-meio,
serviços auxiliares
e preparatórios
para a efetivação
de eventual serviço
de telecomunicação.
Portanto, não
constituem serviço
de comunicação, não
sendo permitida a
exigência do ICMS
com relação a
atividades meramente
preparatórias.
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A
Resolução nº 73,
de 1998, da Agência
Nacional de
Telecomunicações
(Anatel) delimita
especificamente
quais os tipos de
serviços que podem
ser considerados
como de telecomunicação,
negativamente
descaracterizando:
(1) o provimento de
capacidade
satelital; (2) a
atividade de
habilitação ou
cadastro de usuário
e de equipamento
para acesso a serviços
de telecomunicações;
(3) os serviços de
valor adicionado. Não
pode um convênio
ICMS expedido pelo
Confaz alterar o
conceito de serviços
de telecomunicação,
ampliando aquilo que
não tem competência
técnico-jurídica
para fazê-lo.
Compete
privativamente à
Anatel determinar o
que é serviço de
telecomunicação, e
a agência já o fez
por meio da Resolução
nº 73.
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O
próprio Código
Tributário Nacional
(CTN) dispõe que a
lei tributária não
pode alterar a
definição, conteúdo,
alcance dos
institutos,
conceitos e formas
de direito privado,
utilizados,
expressa, ou
implicitamente, pela
Constituição
Federal, pelas
Constituições dos
Estados ou pelas
leis orgânicas do
Distrito Federal ou
dos municípios para
definir ou limitar
competências tributárias.
É totalmente
inconstitucional a
tentativa de cobrança
de ICMS pela
contratação do
aluguel dos
aparelhos necessários
à utilização da
banda satelital sob
a alegação de se
tratar de um serviço
de telecomunicação,
como tem sido
recorrentemente
decidido pelo
Supremo Tribunal
Federa (STF).
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Quando
do julgamento do
Recurso Extraordinário
nº 116.121, de São
Paulo, votado
unanimemente pelo
tribunal pleno em 11
de outubro de 2000,
restou afastada a
incidência do
Imposto Sobre Serviços
(ISS) da locação
de bens móveis,
pois coerentemente o
Supremo entendeu que
não se trata de uma
prestação de serviço
("praestare"
ou
"facere"),
mas apenas uma
temporária cessão
de direito de uso
pela utilização do
bem. Ademais, não há
transferência da
propriedade do bem
locado, razão pela
qual não se coaduna
o negócio com a idéia
de operação
mercantil que daria
azo à incidência
de ICMS.
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Desta
maneira, as empresas
que costumam operar
neste setor devem
ficar atentas para não
serem ludibriadas
com a "cenoura
da anistia", até
mesmo porque é
condição imposta
pelo Confaz que para
fazer jus ao benefício
o contribuinte não
poderia questionar,
judicial ou
administrativamente,
a incidência do
ICMS sobre os
pagamentos que vier
a fazer para alugar
capacidade satelital
ou os equipamentos
necessários para
efetivar o
"up&down
link"
correspondente.
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Welson
Lassali é advogado
do escritório
Bastos-Tigre, Coelho
da Rocha e Lopes
Advogados
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